兼职因为涉及竞业限制、保护公司商业秘密等问题，多被用人单位所禁止；而打着劳务用工模式的兼职行为，也存在被认定为劳动关系的风险。本文将从一则兼职被认定为劳动关系的案例入手，讨论兼职在司法实践中涉及的几个法律问题。

　　在这起案件中，争议焦点是曾某与澳吉尔公司之间是劳务关系还是劳动关系。

　　一审、二审法院均支持了劳动仲裁委的仲裁裁决书，认定曾某与澳吉尔公司之间属于劳动关系，而非劳务关系。劳动者按用人单位岗位要求提供劳动，受用人单位管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动法律关系的特征，应当认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。即使劳动者与其他单位存在人事关系，但在非因劳动者自身原因导致该人事关系未正常履行且劳动者从其他单位取得的报酬不足以维持基本生活的情况下，用人单位以劳动者与其他单位存在人事关系为由，否认用人单位与劳动者之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

　　在我国，对于兼职一般是以非全日制用工的标准来规范的，主要体现在《劳动合同法》第五章第三节非全日制用工的规定。

　　其中，对于非全日用工，并不限制工作的数量，鼓励充分利用业余时间多劳多得。《劳动合同法》第69条第2款明确规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

　　对于劳动者与其他用人单位建立劳动关系，又从事兼职的情况，《劳动合同法》第39条第4项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成重大影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，“用人单位可以解除劳动合同”。

　　《劳动合同法》第91条同时规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

　　可见，我国对于一般性兼职是以非全日制用工的标准来规范的，部分兼职行为可以作为严重违反规章制度的法定解除条件，用人单位可以解除劳动合同。

　　在正常的情况下，《劳动合同法》并不提倡劳动者与一个以上的用人单位建立双重或多重全日制劳动关系，劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动关系。

　　上文提到，符合《劳动合同法》第39条第4款规定的情形，用人单位可以解除劳动合同。但值得注意的是，该条只是赋予了用人单位在此种情况下单方解除合同的权利，并未否认劳动者与其他用人单位建立劳动关系的合法性。确切的说，《劳动合同法》并未将劳动者与一个以上的用人单位建立双重或多重全日制劳动关系视为违法。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”可见，在司法实践领域，对于双重劳动关系应当有条件的予以支持。

　　劳务关系，是平等民事主体之间，一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价的权利义务关系，受民法调整。劳务关系中的提供劳务方不享受社会保险等福利待遇。一旦发生争议，适用民事争议的解决方式。

　　劳动关系中的劳动者与用人单位之间则是隶属关系，受劳动法的调整与保护。提供劳动的劳动者享有获得报酬权和社会保险等福利待遇。发生争议，适用劳动争议的解决方式，可以申请劳动调解、劳动仲裁和诉讼等。

　　从司法实践来看，区分劳务关系与劳动关系的关键在于，劳动者与用人单位实质上符合劳动关系成立的特征。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

　　事实劳动关系的认定，可以最大程度的保护劳动者的合法权益。劳动者与用人单位之间一旦建立劳动关系，没有法定理由，用人单位不得解除劳动合同；劳动者在工作中如果受伤，用人单位需按照工伤保险的相关规定赔偿。这些正是劳务关系所不具备的优势。

　　实践中，大量存在用人单位以签订兼职劳务协议方式来逃避劳动法相关法律制约的现象。名为雇佣合同、兼职协议，实则仍是劳动关系，导致发生纠纷时仲裁机构或法院认定劳动者与用人单位仍然存在劳动关系。一旦被认定为劳动关系，用人单位往往要面临未签署劳动合同双倍支付工资、工伤赔偿责任、经济补偿金或赔偿金等多种用工风险。

　　判断企业与劳动者之间的关系是否是劳动关系，仲裁机构或法院往往从双方实际履行行为，用工管理模式等多方面考察。因此，用人单位在用工管理过程中，应当注意区分劳动关系与劳务关系，并对员工和提供劳务人员分别进行管理，最大程度的降低风险。

来源：劳动法宝